Lunes 2 de Abril de 2018

Un gorila en la habitación

“El control preventivo daña la democracia, porque genera la irresponsabilidad del Congreso al momento de aprobar leyes”.

Quizás usted no conoce el experimento del “gorila invisible” (Simons y Chabris, 1999). En él, un grupo de personas se encuentra tan focalizada en un asunto determinado que no se da cuenta de cómo, en medio de la actividad, un gorila irrumpe en la habitación. Daniel Kahneman, premio Nobel de Economía, señaló que este ejercicio evidencia dos cosas: que “podemos estar ciegos ante lo obvio”, y lo ciegos “que estamos frente a nuestra propia ceguera”. Es lo que sucede con el debate sobre el rol del Tribunal Constitucional (TC), especialmente quienes defienden sus amplias facultades.

Esa defensa olvida que el problema no es el TC como arbitro institucional para resolver discrepancias sobre la interpretación de la Constitución —evitando los excesos de la mayoría—, sino el incentivo que provoca en el sistema democrático el control preventivo de la ley, que implica un pronunciamiento sobre lo acordado por el Congreso, aun cuando la minoría no hubiese solicitado su intervención para resolver un conflicto constitucional.

¿Por qué esto hace daño a la democracia? Porque genera la irresponsabilidad del Congreso al momento de aprobar leyes. El control preventivo es una especie de “arquitectura de decisiones” (en palabras de Thaler y Sunstein); es decir, un entorno social en donde los sujetos adoptan medidas bajo ciertos diseños. Su existencia provoca frivolidad constitucional no sólo de la mayoría, sino también de la minoría, el potencial usuario del TC durante el debate de una ley.

Si la mayoría y la minoría del Congreso saben que el TC interviene mediante el control preventivo, entonces los primeros tienen pocos incentivos para preocuparse sobre la adecuación constitucional de las normas que promueven y los segundos no necesitan hacer valer su posición como minoría durante la discusión legislativa de cara al debate público. El mejor ejemplo de esto es que en los tres polémicos casos recientes (Sernac, DGA y lucro en educación) el TC actuó sin solicitud de intervención de la minoría representada en el Congreso, accediendo a “téngase presentes” de simples grupos de interés.

Es el control preventivo, y no la existencia del TC como árbitro institucional, el “gorila invisible” que está afectando las responsabilidades de la democracia. Permite que sólo seis personas (la mayoría circunstancial en un caso) pese más que toda la deliberación y acuerdo democrático del Congreso, incluso si la minoría parlamentaria no demanda su intervención. Esa simple circunstancia debiese ser objeto de preocupación para todos los interesados en mejorar el debate democrático de las políticas públicas. De lo contrario, éste terminará volviéndose irrelevante a manos de la simple voluntad política de un pequeño grupo en el TC durante el control preventivo de la ley.

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